Einführung
Die Abnahme (§ 640 BGB) spielt im Bauträgerrecht eine zentrale Rolle. Erst mit ihr beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen (§ 634a Abs. 2 BGB), geht das Risiko für Schäden oder die zufällige Zerstörung des Werks auf den Erwerber über ("Gefahrübergang", § 644 Abs. 1 BGB) und kehrt sich die Beweislast um – der Erwerber muss dann nachweisen, dass ein Mangel vorliegt.
Grundsätzlich ist der Erwerber verpflichtet, das fertiggestellte Werk abzunehmen, sofern keine wesentlichen Mängel bestehen (§ 640 Abs. 1 BGB). Anders als bei einem Kaufvertrag reicht es nicht, das Werk einfach nur körperlich entgegenzunehmen. Der Erwerber muss zusätzlich erklären oder durch sein Verhalten zeigen, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Diese Abnahmepflicht bezieht sich stets auf das, was im Bauträgervertrag vereinbart wurde. Unwesentliche Mängel der Werkleistung, wie z.B. kleine Schönheitsfehler, rechtfertigen dabei für sich genommen keine Abnahmeverweigerung. Wird die Abnahme unberechtigt verweigert, kann sie gesetzlich fingiert werden (vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Der Erwerber kann jedoch bis zur vollständigen Mängelbeseitigung einen angemessenen Teil der Vergütung zurückbehalten.
Wird die Abnahme des Werks dagegen berechtigterweise vom Erwerber verweigert und muss oder will der Bauträger den Besitz dennoch bereits an den Erwerber übergeben, bietet es sich an, eine sog. Zustandsfeststellung vorzunehmen (§ 650u Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 650g BGB). Sie dient dazu, den IST-Zustand klar zu protokollieren, insbesondere in Bezug auf Fertigstellung, vorhandene Mängel oder noch nicht erbrachte Leistungen. Damit dient die Zustandsfeststellung vor allem der Beweissicherung, ohne dass damit automatisch bereits die Abnahme erfolgt. Gleichwohl kommt der Zustandsfeststellung eine erhebliche Bedeutung zu: Erscheint der Erwerber zum vereinbarten Termin nicht, kann der Bauträger die Zustandsfeststellung alleine durchführen. Werden offensichtliche Mängel nicht im hierbei anzufertigenden Protokoll festgehalten, wird vermutet, dass sie erst nach der Feststellung des Zustands aufgetreten sind.
Wie sollte die Abnahme im Vertrag geregelt werden?
Teilabnahmen
Im Bauträgervertrag sollte der Zeitpunkt der Abnahme möglichst genau festgelegt werden. Meist erfolgt sie bei Bezugsfertigkeit (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV), auch wenn noch Restarbeiten etwa an den Außenanlagen, Stellplätzen oder Wegen offen sind. Eine Zustandsfeststellung scheidet dann aus, weil ein gesetzlicher Anspruch auf Teilabnahme vor vollständiger Fertigstellung nicht besteht.
Für diesen Fall bietet es sich an, die Möglichkeit einer Teilabnahme vertraglich vorzusehen (vgl. § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei sollte klar geregelt sein, welche Teile abgenommen werden. Teilabnahmefähig sind dabei nur solche "Teile", die sich eindeutig vom übrigen Werk abgrenzen lassen und als eigenständige, gebrauchsfähige Einheit nutzbar sind. Bei Wohnungs- und Teileigentum empfiehlt es sich, die Teilabnahme nicht nur auf das bezugsfertige Sonder- bzw. Teileigentum, sondern auch die zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellten Teile des Gemeinschaftseigentums zu beziehen. Inwieweit weitere Teilabnahmen am Gemeinschaftseigentum selbst vorgenommen werden können, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Üblich – und von der Rechtsprechung bislang unbeanstandet – ist zumindest die gesonderte Teilabnahme der Außenanlagen. Ob weitere Gebäudeteile teilabnahmefähig sind, ist im Einzelfall zu prüfen. Empfehlenswert ist auch bereits im Rahmen der Zustandsfeststellung schriftliches Protokoll zu führen.
Regelungen über das Abnahmeverfahren
Die endgültige Abnahme findet schließlich dann statt, sobald alle Anlagen fertiggestellt und sämtliche Restarbeiten durchgeführt wurden. Hierbei sind insbesondere folgende Punkte zu beachten:
Form der Abnahme
Da an eine stillschweigende Annahme strenge Anforderungen mit entsprechendem Streitpotenzial geknüpft sind, ist die Durchführung einer förmlichen Abnahme des Sonder- bzw. Teileigentums und Gemeinschaftseigentums in der Praxis stets zu empfehlen. So schafft eine Dokumentation über den Zeitpunkt der Abnahme und das Vorhandensein etwaiger Mängel in einem Abnahmeprotokoll gleichermaßen Rechtssicherheit sowohl für den Bauträger als auch den Erwerber. Die Abnahme erfolgt dann nicht bereits durch die Begehung der Wohnung oder des Hauses, sondern erst mit der Erstellung der Niederschrift des Abnahmeprotokolls und dessen Unterzeichnung durch die Beteiligten. Zudem kann der Erwerber nur bei einem ausdrücklichen Vorbehalt im Abnahmeprotokoll seine Rechte wahren, wenn er ein mangelhaftes Werk trotz bekannter Mängel abnimmt. Bei Vereinbarung der Durchführung einer förmlichen Abnahme gilt es allerdings zu beachten, dass in diesem Fall andere Formen der Abnahme grundsätzlich ausgeschlossen sind. Um Flexibilität bei der Abnahme zu wahren, sollte daher auch eine stillschweigende ("konkludente") Abnahme nach dem Bauträgervertrag möglich sein.
Verknüpfung von Abnahme, Übergabe und Zahlung
Abnahme, Übergabe und Zahlung sollten jeweils Zug-um-Zug erfolgen. Dies stellt sicher, dass die Übergabe – sofern der Bauträger nicht im Verzug ist – nicht unabhängig von der geschuldeten Zahlung entweder bereits mit der Abnahme oder umgekehrt mit der Zahlung ohne Abnahme verlangt werden kann. Umgekehrt kommt eine Abnahme ohne Übergabe schon von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht in Betracht – schließlich setzt die Abnahme die körperliche Entgegennahme des Werks voraus.
Individuelle Abnahme durch jeden Käufer
Rechtssicher ist allein eine individuelle Abnahme durch jeden Erwerber, und zwar auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum. Sonder- bzw. Teileigentum und Gemeinschaftseigentum müssen dabei nicht zwingend zusammen abgenommen werden. So kann unter Umständen das Sonder- bzw. Teileigentum vom jeweiligen Erwerber bereits abgenommen werden, auch wenn die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch ihn noch aussteht. In Bauträgerverträgen kann somit eine getrennte Abnahme vereinbart werden. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums obliegt dabei ebenfalls den einzelnen Erwerbern, nicht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Diese, nicht aber der Bauträger, können hierfür jeweils auch einen Dritten bevollmächtigen. Erwirbt ein "Nachzügler" erst Fertigstellung und Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch andere Erwerber Sonder- oder Teileigentum, ist bei einer "neu hergestellten Sache" grundsätzlich eine eigene Abnahme auch durch den Nachzügler erforderlich. Dies hat zur Konsequenz, dass für Nachzügler die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche somit erst später zu laufen beginnt. Anders ist dies nur, wenn Kaufrecht anwendbar ist, die verkaufte Wohnung also nicht mehr als "neu" anzusehen ist.
Fristsetzung zur Abnahme durch den Bauträger
Darf der Bauträger dem Erwerber eine Frist zur Durchführung der förmlichen Abnahme setzen, hat der Erwerber – anders als bei der gesetzlichen Abnahmefiktion – keine freie Entscheidungszeit, um zu überlegen, ob er die Abnahme durchführen möchte oder nicht. Stattdessen wird nur ein konkreter Termin festgelegt, an dem die Abnahme stattfinden soll. Erfolgt sie an diesem Termin nicht und wurde bei einem Verbrauchervertrag der Verbraucher vorher auf diese Konsequenz hingewiesen, gilt das Bauwerk als abgenommen (§ 640 Abs. 2 Satz 2 BGB). Empfehlenswert ist daher eine Regelung, die zum Schutz des Erwerbers eine doppelte Fristsetzung vorsieht:
- Innerhalb der ersten Frist ist die Abnahme durchzuführen;
- nach Ablauf einer weiteren Frist gilt das Werk als abgenommen, wenn keine Abnahme erfolgt ist.
Dabei ist ein ausdrücklicher Hinweis auf die Rechtsfolgen dieser Fristsetzung zwingend erforderlich.
Was passiert, wenn keine oder eine unwirksame Abnahme erfolgt?
Fehlt eine wirksame Abnahme, hat das gravierende Konsequenzen für den Bauträger: Das Werk gilt rechtlich als nicht fertiggestellt, der Bauträger trägt weiterhin das Risiko und die Beweislast für Mängel, während der Erwerber dennoch Gewährleistungsrechte geltend machen kann. Soweit vertraglich keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, schuldet der Bauträger bis zur Abnahme zudem die Einhaltung der jeweils aktuellen technischen Standards, was bei späteren Abnahmen zu erheblichen Mehrbelastungen bis hin zu einer gänzlichen Neukonzeption des Bauwerks führen kann. Eine stillschweigende Abnahme kommt nur in Ausnahmefällen und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben in Betracht, etwa bei vorbehaltloser Zahlung der Schlussrate und/oder unbeanstandeter Nutzung des abnahmefähigen Bauwerks nach Ablauf eines angemessenen Prüfungszeitraums durch den Erwerber. Zudem ist mangels höchstrichterlicher Klärung bislang ungewiss, ob und wann Gewährleistungsansprüche verjähren bzw. verwirkt werden können.
Fazit
Die ordnungsgemäße Durchführung der Abnahme ist bei Bauträgerverträgen von entscheidender Bedeutung. Eine vertraglich geregelte, klar strukturierte Abnahme vermeidet rechtliche Unsicherheiten, Beweisprobleme und Haftungsrisiken – und schützt damit sowohl Bauträger als auch Erwerber.
