Das Kammergericht hat eine in der notariellen Vertragsgestaltung weit verbreitete Konstruktion zu Fall gebracht: Übt ein Mieter sein Vorkaufsrecht aus, kann ihm über eine sogenannte konstitutive Maklerklausel nicht die volle Maklerprovision aufgebürdet werden, wenn der Makler dem Verkäufer Unentgeltlichkeit zugesagt hat. Der Konflikt zwischen dem verbraucherschützenden Halbteilungsgrundsatz und den Regelungen zum Vorkaufsfall ist nach Auffassung des Senats zugunsten des Verbraucherschutzes aufzulösen. Für die Praxis bedeutet das: Wer die bisher übliche Gestaltung beibehält, riskiert den vollständigen Verlust des Provisionsanspruchs.
Worum ging es?
Eine Gesellschaft hatte ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück erworben, das in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt werden sollte. Den Mietern der Wohnungen stand ein gesetzliches Vorkaufsrecht zu.
Um den Provisionsanspruch des Maklers für den Fall der Ausübung eines Vorkaufsrechts abzusichern, wurde – wie in solchen Konstellationen üblich – ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) in den Grundstückskaufvertrag aufgenommen. Die Idee dahinter: Übt ein Mieter sein Vorkaufsrecht aus, soll er anstelle des ursprünglichen Käufers die Provision schulden.
Der Makler hatte mit dem Verkäufer vereinbart, für diesen unentgeltlich tätig zu sein. Die Provision in Höhe von 6 % zuzüglich Umsatzsteuer sollte vollständig der Käufer tragen. Bei einem gewerblichen Erstkäufer ist das ohne Weiteres zulässig, weil der verbraucherschützende Halbteilungsgrundsatz hier nicht greift.
Ein Mieter übte sein Vorkaufsrecht aus – verweigerte aber die Zahlung der Provision.
Was ist der Halbteilungsgrundsatz?
Seit Dezember 2020 müssen Makler bei der Ausgestaltung ihrer Vergütung den sogenannten Halbteilungsgrundsatz beachten. Nach §§ 656c, 656d BGB darf einem Verbraucher, der eine Eigentumswohnung oder ein Einfamilienhaus erwirbt, keine Provisionspflicht auferlegt werden, die diejenige des Verkäufers übersteigt. Hat der Makler mit einer Partei Unentgeltlichkeit vereinbart, kann er auch von der anderen keinen Lohn verlangen.
Genau dieser Mechanismus wurde dem Makler im vorliegenden Fall zum Verhängnis – allerdings auf einem Umweg über die Person des vorkaufsberechtigten Mieters.
Was hat das Kammergericht entschieden?
Das KG gab dem Mieter recht und wies die Klage des Maklers ab.
Zwar erkennt der Senat an, dass eine Provisionsverpflichtung des Vorkaufsberechtigten über eine konstitutive Maklerklausel dem Grunde nach zulässig ist. Entscheidend ist aber eine wertende Betrachtung, ob eine solche Klausel „wesensmäßig“ zum Kaufvertrag gehört oder einen „Fremdkörper“ darstellt. Bestimmungen über die Verteilung von Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen halten, verpflichten den Vorkaufsberechtigten nicht.
Im konkreten Fall sah das Gericht die Grenze als überschritten an: Der Mieter ist – anders als der gewerbliche Erstkäufer – Verbraucher. Mit einem Verbraucher hätte der Makler die volle Provisionsabwälzung gar nicht wirksam vereinbaren können. Den Beteiligten des Kaufvertrags war von Anfang an klar, dass vorkaufsberechtigte Mieter vorhanden waren und es sich dabei um Verbraucher handelte. Der Makler hatte sich also „sehenden Auges“ darauf eingelassen, vom Verkäufer kein Entgelt zu verlangen, obwohl absehbar war, dass am Ende ein Verbraucher die Provision tragen sollte.
Durch diese Konstruktion sollte einem schutzwürdigen Verbraucher entgegen der gesetzgeberischen Wertung eine überhöhte Provision aufgebürdet und zugleich dem Verkäufer eine ungerechtfertigte Ersparnis verschafft werden. Eine solche Überschreitung des Halbteilungsgrundsatzes bewertete der Senat als unüblich hohe Provision, die keine Bindungswirkung entfaltet. Die Maklerklausel sei daher als Fremdkörper des Kaufvertrags zu betrachten.
Das Ergebnis ist für den Makler hart: Er verliert seinen Provisionsanspruch vollständig. Gegen den Verkäufer besteht kein Anspruch, weil Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Der Anspruch gegen den Erstkäufer entfällt mit dem Wegfall des Erstkaufvertrags. Und gegen den Vorkaufsberechtigten entsteht mangels wirksamer Vereinbarung erst gar kein Anspruch. Der Senat betont jedoch, dass der Makler dieses Ergebnis durch eine andere Gestaltung mit seinen Auftraggebern hätte vermeiden können – während der Vorkaufsberechtigte selbst keinerlei Gestaltungsmöglichkeit hat.
Die Revision wurde zugelassen, da die Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Das letzte Wort dürfte also der Bundesgerichtshof haben.
Was folgt daraus für die Vertragsgestaltung?
Besteht ein Mietervorkaufsrecht, sollte von der bisher üblichen Gestaltung – volle Provisionsabwälzung auf den Käufer bei zugesagter Unentgeltlichkeit gegenüber dem Verkäufer – Abstand genommen werden. Andernfalls droht der vollständige Wegfall des Provisionsanspruchs. Zwei Wege bieten sich an:
- Hälftige Aufteilung im Vorkaufsfall. Im Kaufvertrag kann für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vorgesehen werden, dass die Provision nur zur Hälfte vom Mieter und zur Hälfte vom Verkäufer getragen wird. Damit bleibt der Halbteilungsgrundsatz gewahrt.
- Provisionspflicht des Verkäufers mit Kaufpreisanpassung. Möglich ist auch, die Provision durchgängig dem Verkäufer aufzuerlegen und den Kaufpreis um den Provisionsbetrag zu erhöhen. Wirtschaftlich trägt dann weiterhin der Käufer die Provision, der Anspruch ist aber „sicher“ – unabhängig davon, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt wird, weil stets der Verkäufer provisionspflichtig bleibt. Der Preis dieser Lösung liegt in erhöhten Erwerbsnebenkosten, da sich die Bemessungsgrundlage für Grunderwerbsteuer und Nebenkosten mit dem Kaufpreis erhöht. Auch dieser Effekt lässt sich bei sorgfältiger Gestaltung wirtschaftlich abfedern.
Welcher Weg im Einzelfall der richtige ist, hängt von der konkreten Konstellation, der Verbrauchereigenschaft der Beteiligten und den steuerlichen Rahmenbedingungen ab. Gerade bei aufgeteilten Mehrfamilienhäusern mit bestehenden Mietverhältnissen lohnt eine frühzeitige Abstimmung der Maklerklausel im Rahmen der Vertragsgestaltung.
